LA RELACION LABORAL CLANDESTINA

La Ley 25345 (Prevención de la Evasión Fiscal) y su intepretación a la luz de la Ley 26066


El 17 de Noviembre de 2000 se publica en el Boletín Oficial, la Ley 25345 mas conocida como Ley Antievasión, mediante la cual y a través de los arts. 43 a 48 el Legislador avanzaba un paso más en pos de su ambiciosa idea de desalentar el denominado trabajo clandestino o “en negro”, flagelo que al parecer ha hecho carne en nuestro atormentado sistema económico, en grado tal que el periodismo ha denunciado casos en los cuales tal “método laboral” habría sido empleado hasta por el propio Estado ( ya sea nacional, provincial o municipal).-
Mediante tales artículos que introducían modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y a la Ley Nacional de Empleo (LNE), aquel empleador que no hubiese cumplido total o parcialmente con las obligaciones a su cargo para con el Sistema de Seguridad Social, quedaba sometido a pagar , al trabajador afectado por su maniobra, importantes incrementos indemnizatorios y sanciones conminatorias, independientemente de las sanciones que le pudiesen corresponder como obligado ante el Fisco ( ya sea como contribuyente directo o como agente de retención) e incluso en los términos de la Ley Penal Tributaria.-
Se daba asi una vuelta de tuerca buscando poner fin a un mal que resulta endémico como es la relación laboral no registrada, o no regularizada en todo o en parte, a lo que comúnmente se denomina como salarios “en negro”.-
Era un mensaje claro advirtiendo a los empleadores que dejaba de ser negocio medrar merced al simple trámite de violar tanto el régimen laboral como el de seguridad social.-
Así el Art. 43 de la Ley 25345 incorporaba a la Ley 20744 el Artículo 132 bis[1] norma mediante la cual aquel empleador que no hubiese cumplido con el ingreso de los aportes con destino a la seguridad social o cuotas, aportes
periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, debía abonar a partir de ese momento al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, hasta que acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de tales fondos.-Ello sin perjuicio de ser pasible de las sanciones previstas en la legislación penal tributaria.-
El sistema se presentaba como inteligente: se atendía por un lado al perjudicado puntual ( el trabajador contratado en forma clandestina que resultaba asi victima del incumplimiento ) a quien se lo resarcía por los daños que personalmente sufrió por el incumplimiento de quien fuera su principal y por el otro tambien se buscaba mantener la integridad del Sistema de Seguridad Social en su conjunto, pues ante la importancia de las sanciones conminatorias se buscaba desalentar a los inescrupulosos.-
A ello se unía que con tal ampliación del espectro de acreedores (al Estado se sumaba el trabajador víctima) se aseguraba que el incumplimiento no quedase sin persecución judicial.-
La ecuación era sencilla: Para desalentar al empleador incumplidor las consecuencias tendrían que ser de tal magnitud como para persuadirlo ab initio de abandonar la idea de asumir tal conducta.-
Diez años después el panorama poco y nada ha cambiado: gran parte de las consultas que recibimos están referidas a relaciones laborales registradas en forma incorrecta o derechamente no registradas.-
En punto a la fortuna de la norma en cuanto al trámite impuesto por la reglamentación y la aceptación por parte de los tribunales en aplicar la sanción conminatoria que aquella establece, cabe señalar que la misma no se aprecia como la esperada por el Congreso Nacional al dictarla.-
Por empezar, el Decreto 146/2001, reglamentario del art. 43 Ley 25.345 viene imponiendo un recaudo formal y un plazo de gracia que la norma reglamentada no exigía.-
Asi en su articulo 1º el Decreto que nos ocupa estableció que para tener acceso a la percepción de la sanción conminatoria que se fijaba a su favor, el trabajador debía previamente intimar a su ex empleador para que dentro del termino de treinta días corridos a partir de recibida la misma, este ingresara los importes adeudados, mas los intereses y multas que pudieren corresponder a los distintos organismos recaudadores.[2]
Ello se justificaba en los considerandos del Decreto señalando que en total concordancia con los objetivos que inspiraron la sanción de la norma, correspondía dar prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por sobre la aplicación de la referida sanción conminatoria.-
Esta interpretación que hace el Ejecutivo no aparece compadecida con el régimen dentro del cual quedaba engarzaba la norma que reglamentaba, y que tiene principios propios en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas laborales.-
Si el Art.132 bis (según Ley 25.345) pasó a formar parte de la Ley de Contrato de Trabajo, quedó sometido a los principios generales de la misma, entre los cuales se encuentra el del art. 9 que dispone que en “caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la mas favorable al trabajador...Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable al trabajador mal”
Frente a tan clara disposición mal podía considerarse, en un juicio laboral , que era predominante la regularización de los aportes sobre el interés del trabajador al cobro de la sanción conminatoria a su favor.-
Por otro lado, tampoco resulta atendible la imposición de un acto excesivamente ritualista, como la intimación por parte del trabajador, y mucho menos con el carácter de condición sine qua non de la propia sanción conminatoria que le ha dado la jurisprudencia, pues tanto en materia tributaria y de seguridad social como en materia laboral, la mora por incumplimiento en las obligaciones de naturaleza dineraria se produce de pleno derecho y por el mero transcurso del tiempo (Arg. Arts 74 y 137 LCT).
No obstante ello, la jurisprudencia se ha inclinado en establecer que la falta de la intimación previa que impone la reglamentación, derechamente frustraría el derecho del obrero perjudicado, aun cuando quedase probada la subsistencia del incumplimiento por parte del empresario.-
Se ha sostenido que la norma del art. 1º del Dec. 146/01 es constitucional , pues al imponer un plazo de gracia a favor del empleador no altera la norma reglamentada en lo sustancial y por otro lado evita los perjuicios que pudiesen ocasionarse al principal de verse sorprendido ante la ruptura del contrato del trabajo por decisión del trabajador, mas ese argumento se me presenta mas aparente que real, pues no olvidemos que pesa sobre el trabajador la obligación de preavisar (Art.231 LCT) y ello tornaría innecesario ese plazo extra que prevé la norma reglamentaria.-
Si bien diversos fallos han establecido que tal intimación seria innecesaria en aquellos supuestos que el empleador hubiese negado la relación laboral, pues tal negativa importaría que aquel ha renunciado a valerse del plazo de gracia que la reconoce la reglamentación, ello de por si no conllevó siempre que se admitiera la imposición de la sanción conminatoria regulada por el art. 132bis LCT.-

Como vimos mas arriba, el art. 132 bis LCT señala, en síntesis, que procede la sanción conminatoria “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador... y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes... importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.”Tal alusión que hace la norma a los “aportes” o “fondos retenidos” ha llevado a nuestros tribunales a sostener en distintas oportunidades que la aplicabilidad de la sanción conminatoria estaría supeditada a que el trabajador pruebe la existencia de tal retención, concluyéndose de tal modo en alguno de esos fallos que, frente al supuesto de trabajo clandestino, como el de autos, la misma sería derechamente inaplicable “por no haberse materializado constancia alguna de retención de aportes por parte de la empleadora”.-

Que una conclusión de tal naturaleza aparece reñida no solo con el principio de congruencia, sino tambien con la norma que se dice interpretar, a la que se termina aniquilando por cuestiones de rito común, cuando a su respecto la interpretación queda regulada por la normativa de fondo.-

Si se probo la relacion laboral y por ende la existencia de un contrato de trabajo (Art. 23 LCT) va de suyo que es sobre el empleador sobre quien recae la carga de acreditar que no obstante la falta de registro cumplió con todas las obligaciones a su cargo, entre las cuales, obviamente se encuentran las propias de todo agente de retención.

Digamos en un primer avance que en tanto norma integrante del Régimen del Contrato de Trabajo, no puede prescindirse en su interpretación de los principios establecidos por el art. 9 de la LCT según los cuales habrá de aplicarse siempre la norma y la interpretación de la misma que resulte mas favorable al trabajador.-

En un segundo paso no podemos dejar de lado que el Art. 132 bis LCT viene siendo impuesto por el art. 43 de la Ley 25345 (Ley de Prevención contra la Evasión Fiscal), y que no podemos abordar el análisis de la misma prescindiendo no solo del marco en el cual quedó inserta, sino tambien de aquel que le dió origen, ésto es, la necesidad de poner coto al denominado trabajo “en negro” que no solo encierra una precarización de los derechos del trabajador, sino una importante evasión en materia de aportes y contribuciones al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que regula la Ley 24241.-

Que si bien es criticable, en cierto modo, que normas de tipo fiscal aparecezcan entremezclándose con normas de neto cuño laboral, ello no nos autoriza, puestos en la función de intérpretes, a prescindir del marco normativo dentro del cual aquellas nacieron y la finalidad de órden público que con las mismas se persigue, máxime cuando la interpretación de las normas de naturaleza fiscal está regulada específicamente por la Ley 26063 (BOf. 09/12/2005).-Desde tal óptica no es ocioso recordar que tanto la retención de los aportes al trabajador como el ingreso de los mismos, así como de las contribuciones patronales con destino a la Seguridad Social es una obligación legal de los empleadores, que pesa sobre ellos, “en su doble carácter de agente de retención de las obligaciones a cargo de los trabajadores y de contribuyente al SIJP” (Art. 11 Ley 24241).-
Que conforme establece la ley 26063 que fija las pautas de interpretación y aplicación de las normas tributarias el intérprete debe atender siempre a la finalidad de las mismas, que en general no deja de ser otra que obtener el cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los obligados, pues de ello depende no solo el buen funcionamiento del Estado, sino en el caso concreto el del Sistema de Seguridad Social.-
Que todas las normas de origen y naturaleza fiscal, son indudablemente de orden público, pues en su observancia se encuentra involucrado el interés de la comunidad en su conjunto.-
Y tal carácter y finalidad no se pierden por el hecho de aparecer las mismas engarzadas en leyes destinadas a regular otras situaciones, que si bien pueden aparecer a simple vista como ajenas al régimen tributario, una debida aprehensión de las mismas nos hace advertir que no es así.-
Tal lo que sucede con el régimen del contrato de trabajo y el interés social que existe en poner fin al trabajo clandestino o comúnmente llamado “en negro” al cual acuden gran parte de nuestros empleadores para “abaratar” sus “costos laborales”, evadiendo el ingreso de los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social, evasión que constituye precisamente la motivación del trabajo clandestino.-
Que ese interés social se encuentra expresado en distintas normas que apelando a sanciones de distinta naturaleza buscan persuadir al empleador que no es buen negocio incumplir con las obligaciones laborales y previsionales que pesan sobre su cabeza.-
Ejemplo de tales normas son precisamente las insertas en la Ley Nacional de Empleo (Ley 24013) o la Ley de Prevención a la Evasión Fiscal (Ley 25345), y sus decretos reglamentarios.-
Siendo la retención de los aportes una obligación que la ley fiscal pone en cabeza de los empleadores como “agentes de retención”, probado que el contrato laboral realmente existió, opera la presunción legal (Arts 4 y 5 Ley 26063) que tiene por realizada la retención del aporte sobre el salario del trabajador.-Que por otra parte, la obligación legal de orden público de retener e ingresar en la cuenta del Fisco lo retenido, es una sola, indivisible e insoslayable para el empleador, por lo cual de ningún modo se presenta como válido presumir como válido su incumplimiento, y mucho menos en beneficio del incumplidor, quien, absurdamente, quedaría liberado de la sanción conminatoria gracias a su propio incumplimiento...-
Debo señalar que tal conclusión no es una mera opinión de mi parte, sino que, por el contrario, es la solución que emana de lo dispuesto en los arts. 1, 2, 3,4 y 5 Ley 26063 y arts. 1º y 2º Ley 11683, que establecen la primacía de la realidad sobre las formas que pudiesen adoptar los responsables, y en tal vía “se considerará la situación económica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención real de los mismos” - (Art. 2º Ley 11683).-
Si en una relación laboral ajustada a la ley, con pleno respeto de los derechos del trabajador, el acto de la retención es llevado a cabo unilateralmente por el empleador, sin intervención alguna del dependiente, quien solo recibe lo que queda luego de las retenciones, no resulta razonable considerar que el dependiente, podría tener un mayor control o poder de decisión para impedir la retención en el marco de una relación clandestina, cuando una relación de tal índole se basa precisamente en desconocer al trabajador sus derechos más elementales.-
Que la finalidad perseguida por la ley de desalentar el trabajo no registrado, no se alcanza cuando –como se dio en aquellos fallos arriba mencionados- en lugar de poner el acento en exigir del empleador acredite haber cumplido con todas las obligaciones a su cargo (v.g. retener e ingresar los aportes del trabajador, así como sus contribuciones como empleador) se termina poniendo en cabeza del trabajador la carga de una prueba escrita de la retención en el ámbito de una relación que, al ser clandestina, se caracteriza precisamente por haberse eludido toda instrumentación.-
Que en tal vía nunca se pondrá coto al trabajo clandestino, pues a poco que miramos advertimos que con criterio tal estamos, de algún modo, premiando la habilidad del empleador para evadir, con el agravante que para hacerlo incurrimos en absurdo, pues siguiendo el criterio en cuestión, sería el propio incumplimiento el que libera al incumplidor de las consecuencias de su accionar ilegítimo.-
En consecuencia, de todo ello es evidente que la norma del art. 132 bis LCT, debe ser interpretada a la luz de las presunciones legales que surgen de la Ley 26063, y en tal caso, es el empleador quien, para eximirse de las sanciones conminatorias que la misma establece, el que debe aportar la prueba en contrario (Conf. art. 3º in fine ley 26063).-
Si la ley presume que el empleador retuvo los aportes –de allí que le sancione por no depositarlos – no cabe que la jurisdicción termine, por el contrario, liberándolo, apoyándose precisamente en presumir que aquel incumplió con aquel deber que la ley le imponía como agente de retención.-
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[1] Artículo 132 bis: Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.

[2] Decreto 146/2001- Artículo 1º — (Reglamentación del artículo 43 de la Ley Nº 25.345, que agrega el artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo) Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de TREINTA (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos recaudadores.
El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero.