Ley de Contrato de Trabajo - Modificación

Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial: el trabajo “en gris”, o la precarización laboral oficializada.-
Por el Dr. Miguel Angel Torres:


Con fecha 23 de Enero de 2009 salió publicada en el Boletín Oficial de la Nación (Nro. 31579- Pág. 1) la Ley 26474 introduciendo modificaciones en la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo) sustituyendo el art. 93 ter de la misma que regula la modalidad del contrato a tiempo parcial.-
Esta modalidad contractual que nació allá por 1995 en una etapa muy particular de la vida laboral de nuestro país, creó más problemas que los que se decía iba a solucionar, por lo menos para los trabajadores.- La contratación de trabajadores sin el debido registro, denominado irregular o más comúnmente “en negro”, constituye uno, sino el más grave, de los problemas que afectan a nuestro sistema productivo, dado que merced al mismo una importante masa de la población del país no solo percibe salarios por debajo de las pautas mínimas, sino que además carece de asistencia social para él y su grupo familiar con el agravante que a futuro, carecerá de una jubilación digna.-
La idea madre de este tipo de contratación (o por lo menos en apariencia) fue la de impulsar a los empleadores a crear puestos de trabajo dando a los mismos la posibilidad de contar con mano de obra barata.- Y como se conseguiría ello? Permitiéndoles contratar por tiempo inferior al que establecía como principio general la Ley de Contrato de Trabajo.-
“Quien trabaja menos cobra menos y eso abaratará los costos laborales” habrá pensado el Legislador, con lógica que si bien puede ser matemáticamente aceptable, no tuvo ni tiene en cuenta que la norma legal, que bajo tal óptica estructuró, está destinada a regular los destinos de seres humanos cuyo bienestar y dignidad laboral son, a la luz de nuestra Carta Magna, derechos básicos inalienables.-
En esa ecuación se omitieron dos elementos imposibles de ser dejados de lado: primero que quien cobra menos, se alimenta menos, se educa menos, y tiene menos acceso a una asistencia sanitaria digna para su salud y la de su familia.-
Si bien tanto en el texto originario introducido por la Ley 24465 como en la modificación actual el Legislador se preocupó de regular cómo proceder con los aportes de seguridad social en el supuesto de pluriempleo, ello no subsana el yerro, sino que por el contrario lo profundiza, al poner de manifiesto que la norma surge en un marco de exagerado optimismo o ingenuidad inaceptable.- ¿Cómo podemos hablar de pluriempleo cuando el argumento base para la existencia de la norma es precisamente la falta de puestos de trabajo?
El otro elemento omitido en aquel razonamiento legislativo fue nada mas y nada menos que la realidad cotidiana, que nos revela por un lado un persistente rechazo patronal al trabajo registrado en debida forma, y por otro la tendencia a utilizar la precarización laboral como variable de ajuste, contexto en el cual todo resquicio reglamentario es siempre bienvenido por los empleadores.-
Permitir un apartamiento tan importante del régimen general que establece la Ley de Contrato de Trabajo sin mayores prevenciones para el supuesto de incumplimiento del empleador, o que aseguren al menos al trabajador tener certeza de cómo está siendo contratado, no hace otra cosa que perpetuar el problema al que se dice buscar solución.-
La falencia más grave que presentaba el texto originario y que se mantiene en la modificación introducida por la Ley 26474, es la ausencia de una regulación concreta y explícita sobre la forma que ha de tener la contratación del trabajador según esta modalidad.- Otro tanto sucede en cuanto a la naturaleza general o de excepción del trabajo a tiempo parcial.-
La cuestión no es baladí, pues de ello dependen numerosos factores, que, de no ser debidamente atendidos, determinarán en la práctica que la utilización de la figura contractual que nos ocupa conducirá inexorablemente a una contienda judicial.-
Agrava la situación la mala técnica legislativa de haber introducido la modalidad del contrato a tiempo parcial en el mismo capítulo en el cual se trata el principio general, en tanto que otro lado se deja subsistente el régimen de jornada reducida establecido por el art. 198 LCT, que ratificaría la naturaleza excepcional del instituto que nos ocupa.-

II

El contrato de trabajo a tiempo parcial fue introducido en nuestro régimen laboral a principios de 1995 por disposición de la Ley 24465, dentro del marco de la llamada “flexibilización laboral”, que so color de atacar el flagelo del desempleo estableció distintas posibilidades de contratación que en los hechos terminaron actuando en desmedro del derecho constitucional que asegura a los trabajadores condiciones dignas y equitativas de labor (Art. 14 bis de la Constitución Nacional).-
El nuevo texto no modifica tal situación del trabajador, sino que hasta torna la misma más gravosa cuando en el inciso 4 establece ahora que “Los aportes y contribuciones para la obra social será la que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador”.- Percibe un salario a tiempo parcial y aporta como un trabajador de tiempo completo.-
Recordemos que en el texto hoy sustituído, se mantenía la proporcionalidad con lo efectivamente percibido por el trabajador y que sería el Estado quien aportaría los fondos necesarios para una cobertura necesaria y suficiente en materia de salud.-
En lo demás sólo hace retoques, pero no subsana, desde nuestro punto de vista y como dijimos más arriba, la técnica legislativa defectuosa que ya exhibía en la redacción anterior, dado que al no expresar concretamente la naturaleza general o de excepción de esta modalidad contractual, genera un vacío legislativo que obligará inexorablemente al trabajador a recurrir a la vía judicial, con el agravante que en la práctica los tribunales no se han puesto aún de acuerdo sobre quién recae el peso de la carga probatoria.-
Aclaremos el punto:
Los arts. 90 y 196 LCT fijan las pautas que rigen el principio general de los contratos laborales, y según ellas el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado con la extensión de la jornada de trabajo uniforme en todo el país y según las normas de la Ley 11544.-
El contrato que encuadre dentro de este principio general admite que las partes escojan libremente las formas para su celebración (art. 48 LCT) reconociéndoles amplitud probatoria (art. 50 LCT) y presunción favorable al trabajador en base al hecho de la prestación de servicios (art. 23 LCT) (1)
Por el contrario, en las situaciones que no se ajustan a tal principio general se exige: la forma por escrito (art. 90 inc. a LCT) y que las modalidades de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas así lo justifiquen (Arts. 90 inc. b y 198 LCT) quedando por otra parte la prueba de todo ello a cargo del empleador que invoque tal situación excepcional (Art. 92 LCT).-
Así se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (Arts. 92, 93,94 LCT) en el contrato de temporada que es asimilado al de plazo fijo (Art.97 LCT) y aún en el contrato de trabajo eventual, donde “El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.” (Art.99 in fine LCT).-
Pero nada de ésto se advertía en la redacción originaria del art. 93 ter, ni se advierte tampoco en su actual redacción creando un vacío que es aprovechado para “flexibilizar” aún más las relaciones laborales.-
Ese vacío legal permitió que en la práctica el instituto nacido como un remedio para enfrentar el grave problema de la desocupación, terminara siendo utilizado por algunas empresas como un elemento para violar los derechos laborales de los trabajadores, quienes pasaban a trabajar en una verdadera zona gris, dado que no pocos empleadores abusando de su necesidad y desconocimiento les imponían trabajar ocho o más horas por día, para luego sólo abonarles medio salario mediante un recibo en el cual hacía constar que era un “trabajador a tiempo parcial”.-
Tal modalidad, resultó ser empleada, con gran frecuencia, en trabajadores que eran contratados para hacer ventas o promociones fuera del establecimiento del empleador, circunstancia esta que no era casual, sino propia de la maniobra que buscaba mejorar la defensa ante el previsible juicio futuro, pues el trabajador ambulante carece por lo general de una relación asidua con otros compañeros de trabajo que podrían llegar a ser testigos en un reclamo judicial.-
Si bien y como supuesta mejora se alude en el nuevo inciso 5º a que las convenciones colectivas fijaran el porcentaje máximo de personal contratable según esta modalidad, tal imposición no soluciona el problema básico que se genera al no establecer expresamente como condición sine qua non la forma escrita del contrato, y desde el punto de vista estrictamente jurídico no pasa de ser una expresión de deseos, dada la ausencia de sanción para el caso de aquellos que no actualicen sus convenciones colectivas o lo hagan sin atender a tal pauta.-
Que un vacío de tal naturaleza, analizado a la luz de la realidad cotidiana de nuestro país, no resulta una omisión menor, pues en los hechos no son pocos los empleadores que sin el consentimiento expreso del trabajador (o más bien abusando de su necesidad de trabajar) terminan abonando salarios por tiempo parcial no obstante que las jornadas de trabajo son iguales o superiores a las previstas en la Ley 11544, con lo cual se da una situación aún peor que la del denominado trabajo “en negro”, pues bajo la apariencia de una relación regularizada, el obrero no sólo trabaja más y cobra menos, sino que además, en caso de reclamos judiciales, corre con mayores riesgos en el desarrollo probatorio, pues para algunos tribunales sería una deficiencia registral y no un fraude a la ley laboral.-
Se dirá que la omisión normativa tiene solución por la vía judicial, pues es tarea propia y obligación de los jueces cubrir tales vacíos de la Ley (arg. Arts. 15 y 16 Código Civil), acudiendo a la interpretación de normas análogas o principios generales del derecho, pero quien así lo sostenga estará perdiendo de vista, por un lado que no contribuye a la paz social ni a la dignidad del trabajador un régimen laboral que inevitablemente conducirá al litigio judicial y por el otro que todo aquello que quede librado a la libre interpretación, puede terminar generando inadmisibles desigualdades, pues mientras para algunos Tribunales el contrato a tiempo parcial es una excepción a la regla del art. 90 LCT y como tal debe ser probado por el empleador con la exhibición del pertinente contrato escrito (2) para otros, ello no sería así, sino que por el contrario sería cargo del trabajador probar que lo afirmado en tal sentido por la empleadora es falso, prescindiendo no solo de las presunciones legales favorables al obrero (3), sino también estableciendo una inversión de carga probatoria que iría contra el principio del art. 377 CPCCN (4) .-

Dr. Miguel Angel Torres

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(1) Dentro de ese marco el art. 46 LCT establece “Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos.”

(2) “La ley 24465 incorporó a la LCT el art. 92 ter relativo al ‘contrato de trabajo a tiempo parcial’... lo importante de esta modalidad es que debe considerarse como de excepción, sujeta a prueba estricta de quien la invoca, y que requiere que el horario del trabajador se pacte previamente para evitar situaciones abusivas. Por ello, si la demandada ni siquiera acompañó el instrumento por el cual se habría pactado tal modalidad, la relación habida entre las partes debe considerarse de tiempo completo.” Expte 13776/99. Pereira Pereira, María c/ Orígenes Vivienda S.A. s/ Despido. 27/03/02 Sala X. (en igual sentido - Nicoloff, Marta c/ HSBC Servicios Financieros Personales Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios. 31/05/02 Cámara Sala VIII.; Expte 10219/02. Bajo, Gerardo y otros c/ Previnter Cía. de Seguros de Retiro S.A. y otros s/ diferencias de salarios. 9/12/03 Sala VII.; Expte 460/01 Ortega, Rosana c/ Cuenta Conmigo SRL y otro s/ despido. 14/08/03 -Sala V; Expte 7456/01. Romero, Eduardo c/ Consolidar ART S.A. s/ despido. 18/12/02. Sala II

(3) Arts. 7 a 14; Art, 23, 46,47,49 y 50 ley 20744

(4) Autos ““COSTANTINI, MARGARITA SUSANA C/ TOLCA S.A. y otro s/DESPIDO” CNAT Sala VIII- Juzgado Trabajo Nº 70-Expte. Nº 5401 / 2007.- En el caso la trabajadora fue contratada para venta domiciliaria de servicios telefónicos.- Llegado el momento del pago le abonan la mitad del básico de convenio y del presentismo.- Cuando según sus dichos reclama las diferencias por los pocos meses que llevaba trabajados, es despedida sin causa, y no se le abonan las indemnizaciones.-
En su reclamo judicial, demanda las diferencias salariales entre lo efectivamente pagado y lo que debía haber percibido como básico según convenio (CCT 130/75).-
Frente al reclamo, la empleadora invoca haber contratado a la actora a tiempo parcial argumentando en su defensa que la misma había consentido los recibos de sueldo, mas sin probar en momento alguno la existencia de un contrato a tiempo parcial-
El Juez de primera instancia rechaza el reclamo de la trabajadora considerando que era carga de la accionante probar que su contrato no era a tiempo parcial, pasando así por alto no solo el principio general del art. 90 LCT y que las constancias insertas en los recibos que impliquen renuncias de derechos o modificaciones de las condiciones contractuales carecen de toda validez ( Arts.7,12,14 y 260 LCT), sino también el régimen de la carga probatoria que ponía en cabeza de la empleadora probar sus afirmaciones.-(Art. 377 CPCCN).-
Apelada la sentencia la CNAT confirmó la decisión de grado, limitándose a señalar que los básicos de convenio solo se aplican a los contratos de tiempo completo, teniendo por cierto -sin análisis alguno- que el contrato era a tiempo parcial, aún cuando ése precisamente era el tema de discusión.-